TJBA 07/02/2022 -Fl. 4219 -CADERNO 2 - ENTRÂNCIA FINAL -Tribunal de Justiça da Bahia
TJBA - DIÁRIO DA JUSTIÇA ELETRÔNICO - Nº 3.034 Disponibilização: segunda-feira, 7 de fevereiro de 2022
Cad 2/ Página 4219
“PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. ENERGIA ELÉTRICA. DECLARATÓRIA CUMULADA COM REPETIÇÃO DE INDÉBITO. JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE. CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. PRELIMINAR REJEITADA. Para que fique evidente que o julgamento antecipado da lide cerceou o direito de defesa da parte, a necessidade da produção de prova deve ficar evidenciada. Se o magistrado já firmou seu convencimento sobre os aspectos decisivos da demanda a antecipação do julgamento é legítima”.
Dessa forma, reputo por suficientes os documentos juntados nos autos para persuasão do juiz sobre as questões suscitadas, antecipo
o processo julgando antecipadamente a lide nos moldes do artigo 355, I do CPC.
Demais disso, não fosse o caso dos autos, como prevê o CPC, o Juiz julgará liminarmente quando houve acórdão proferido pelo STF
ou pelo STJ em julgamento de recursos repetitivos (art. 332, II do Códex Processual).
Ressalte-se, por oportuno, que, a partir da promulgação da Lei Magna de 1988, consoante o disposto na cabeça do artigo 39, determinou-se que a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituíssem, no âmbito de sua competência, regime jurídico único
(estatutário), convertendo-se os empregos públicos em cargos públicos. Eis o teor do referido dispositivo, em sua redação original:
“Art. 39. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão, no âmbito de sua competência, regime jurídico único e planos de carreira para os servidores da administração pública direta, das autarquias e das fundações públicas”.
Cumpre destacar, de início, trata-se de ação em que se discute o direito à percepção de FGTS pela parte autora/servidores públicos. É
necessário estabelecer, inicialmente, que a parte autora não possuía cargo efetivo na Autarquia, como se vê dos seus contracheques,
trata-se de contrato “temporário”.
Incontroverso que houve entre as partes contrato de trabalho de serviço temporário. O réu alega que a contratação se deu por meio
de REDA, no entanto, não há qualquer documento que demonstre que houve procedimento simplificado (nomeação e posse), sendo
que, em razão do ônus que incumbe ao SAAE – que facilmente poderia juntar prova nesse sentido – presumível que a contratação se
deu sem concurso público.
Isto posto, torna-se incontroverso que a requerente foi contratada à míngua de aprovação em concurso público, para prestar serviços
à municipalidade pelo período alegado na exordial, cumprindo analisar, se esta é ou não irregular.
Pois bem, o art. 37, IX, da Constituição Federal, somente dispensa a realização de concurso público quando as funções a serem desempenhadas forem afetas a alguma situação transitória e excepcional, devendo o contrato firmado, nesses casos, vigorar por período
determinado.
Outrossim, é vedada a contratação quando as atividades a serem realizadas pelo contratado constituírem serviços ordinários da Administração Pública ou quando a necessidade passar a ser permanente ou habitual.
No caso em apreço, afigura-se nula a contratação da parte autora, tendo em vista a natureza da função que lhe foi atribuído, não
havendo provas nos autos da necessidade excepcional e transitória da contratação, o que não se amolda às hipóteses de serviços
esporádicos autorizadores de contratação temporária.
Não obstante, em tais situações é devida ao trabalhador a remuneração pela atividade laboral e o depósito do FGTS, consoante disposto no art. 19-A da Lei nº. 8.036/90 e no enunciado da Súmula 363 do Tribunal Superior do Trabalho, in verbis:
“Art. 19-A. É devido o depósito do FGTS na conta vinculada do trabalhador cujo contrato de trabalho seja declarado nulo nas hipóteses
previstas no art. 37, § 2º, da Constituição Federal, quando mantido o direito ao salário.”
“Súmula 363 TST. A contratação de servidor público, após a CF/1988, sem prévia aprovação em concurso público, encontra óbice
no respectivo art. 37, II e § 2º, somente lhe conferindo ao pagamento da contraprestação pactuada, em relação ao número de horas
trabalhadas, respeitado o valor da hora do salário-mínimo, e dos valores referentes aos depósitos do FGTS.”
O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 596.478/RO, reconheceu o direito ao recolhimento do FGTS aos trabalhadores que
tiveram o contrato de trabalho com a administração pública declarado nulo, em função da inobservância da regra constitucional que
estabelece prévia aprovação em concurso público:
RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO ADMINISTRATIVO. CONTRATO NULO. EFEITOS. RECOLHIMENTO DO FGTS. ARTIGO 19-A DA LEI Nº 8.036/90. CONSTITUCIONALIDADE. 1. É constitucional o art. 19-A da Lei nº 8.036/90, o qual dispõe ser devido
o depósito do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço na conta de trabalhador cujo contrato com a Administração Pública seja declarado nulo por ausência de prévia aprovação em concurso público, desde que mantido o seu direito ao salário. 2. Mesmo quando
reconhecida a nulidade da contratação do empregado público, nos termos do art. 37, § 2º, da Constituição Federal, subsiste o direito do
trabalhador ao depósito do FGTS quando reconhecido ser devido o salário pelos serviços prestados. 3. Recurso extraordinário ao qual
se nega provimento. (STF RE 596478, Relator (a): Min. ELLEN GRACIE, Relator (a) p/ Acórdão: Min. DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno,
julgado em 13/06/2012, DJe-040 DIVULG 28-02-2013 PUBLIC 01-03-2013 EMENT VOL02679-01 PP-00068).
AÇÃO DE COBRANÇA DE FGTS – RELAÇÃO LABORAL CONFIRMADA-DESEMPENHO DE FUNÇÃO NÃO CARACTERIZADA
COMO DE DIREÇÃO, CHEFIA OU ASSESSORAMENTO – NULIDADE DO CONTRATO – INCIDÊNCIA DA SÚMULA 363TST E ART.
19-A DA LEI 8036/90 DIREITO AO FGTS. PRECRIÇÃO QUINQUENAL – VERBAS SALARIAS INADIMPLIDAS – CÁLCULO COM
BASE NA EVOLUÇÃO SALARIAL-APELO IMPROVIDO. - Confirmado que a servidora contratada sem concurso público exercia função que não se enquadra aos cargos direção, chefia ou assessoramento, não há que se falar em relação jurídico-estatutária, sendo,