TJBA 07/03/2022 -Fl. 5531 -CADERNO 2 - ENTRÂNCIA FINAL -Tribunal de Justiça da Bahia
TJBA - DIÁRIO DA JUSTIÇA ELETRÔNICO - Nº 3.051 Disponibilização: segunda-feira, 7 de março de 2022
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Outrossim, é vedada a contratação quando as atividades a serem realizadas pelo contratado constituírem serviços ordinários da Administração Pública ou quando a necessidade passar a ser permanente ou habitual.
No caso em apreço, afigura-se nula a contratação da parte autora, tendo em vista a natureza da função que lhe foi atribuído, não
havendo provas nos autos da necessidade excepcional e transitória da contratação, o que não se amolda às hipóteses de serviços
esporádicos autorizadores de contratação temporária.
Ademais, consabido que o Supremo Tribunal Federal fixou tese, em sede de repercussão geral, no sentido de que os servidores
temporários não fazem jus a décimo terceiro salário e férias remuneradas acrescidas do terço constitucional, salvo nas seguintes hipóteses: “(I) expressa previsão legal e/ou contratual em sentido contrário, ou (II) comprovado desvirtuamento da contratação temporária
pela Administração Pública, em razão de sucessivas e reiteradas renovações e/ou prorrogações. “ (RE 1066677, Relator (a): MARCO
AURÉLIO, Relator (a) p/ Acórdão: ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 22/05/2020, PROCESSO ELETRÔNICO
REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-165 DIVULG 30-06-2020 PUBLIC 01-07-2020).
Não obstante, em tais situações é devida ao trabalhador a remuneração pela atividade laboral e o depósito do FGTS, consoante disposto no art. 19-A da Lei nº. 8.036/90 e no enunciado da Súmula 363 do Tribunal Superior do Trabalho, in verbis:
“Art. 19-A. É devido o depósito do FGTS na conta vinculada do trabalhador cujo contrato de trabalho seja declarado nulo nas hipóteses
previstas no art. 37, § 2º, da Constituição Federal, quando mantido o direito ao salário.”
“Súmula 363 TST. A contratação de servidor público, após a CF/1988, sem prévia aprovação em concurso público, encontra óbice
no respectivo art. 37, II e § 2º, somente lhe conferindo ao pagamento da contraprestação pactuada, em relação ao número de horas
trabalhadas, respeitado o valor da hora do salário-mínimo, e dos valores referentes aos depósitos do FGTS.”
O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 596.478/RO, reconheceu o direito ao recolhimento do FGTS aos trabalhadores que
tiveram o contrato de trabalho com a administração pública declarado nulo, em função da inobservância da regra constitucional que
estabelece prévia aprovação em concurso público:
RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO ADMINISTRATIVO. CONTRATO NULO. EFEITOS. RECOLHIMENTO DO FGTS. ARTIGO 19-A DA LEI Nº 8.036/90. CONSTITUCIONALIDADE. 1. É constitucional o art. 19-A da Lei nº 8.036/90, o qual dispõe ser devido
o depósito do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço na conta de trabalhador cujo contrato com a Administração Pública seja declarado nulo por ausência de prévia aprovação em concurso público, desde que mantido o seu direito ao salário. 2. Mesmo quando
reconhecida a nulidade da contratação do empregado público, nos termos do art. 37, § 2º, da Constituição Federal, subsiste o direito do
trabalhador ao depósito do FGTS quando reconhecido ser devido o salário pelos serviços prestados. 3. Recurso extraordinário ao qual
se nega provimento. (STF RE 596478, Relator (a): Min. ELLEN GRACIE, Relator (a) p/ Acórdão: Min. DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno,
julgado em 13/06/2012, DJe-040 DIVULG 28-02-2013 PUBLIC 01-03-2013 EMENT VOL02679-01 PP-00068).
AÇÃO DE COBRANÇA DE FGTS – RELAÇÃO LABORAL CONFIRMADA-DESEMPENHO DE FUNÇÃO NÃO CARACTERIZADA
COMO DE DIREÇÃO, CHEFIA OU ASSESSORAMENTO – NULIDADE DO CONTRATO – INCIDÊNCIA DA SÚMULA 363TST E ART.
19-A DA LEI 8036/90 DIREITO AO FGTS. PRECRIÇÃO QUINQUENAL – VERBAS SALARIAS INADIMPLIDAS – CÁLCULO COM
BASE NA EVOLUÇÃO SALARIAL-APELO IMPROVIDO. - Confirmado que a servidora contratada sem concurso público exercia função que não se enquadra aos cargos direção, chefia ou assessoramento, não há que se falar em relação jurídico-estatutária, sendo,
nos termos do § 2º do artigo 37 da CF, nulo o contrato, devendo, por conseguinte, incidir a Súmula 363 do TST, e o art. 19-A da Lei
8036/90, que garantem o direito ao FGTS ao trabalhador. - Devem ser observados o artigo 7º, inciso XXIX, da Constituição e artigo 11,
I, da CLT, segundo os quais prescreve em 05 (cinco) anos o direito à cobrança dos créditos trabalhistas. - Conforme dispõe o artigo 15
da Lei nº 8.036/90, o cálculo do FGTS deverá ter como base a evolução salarial do trabalhador. (TJTO AP 0004491-38.2014.827.0000,
Rel. Juiz convocado JOÃO RIGO GUIMARÃES, 5ª Turma da 2ª Câmara Cível, Julgado em 18/03/2015)
A vista disso, forçoso se faz reconhecer que é devido indenização a título de FGTS à parte autora durante o período laborado.
Deve-se mencionar que, modulando o precedente, o STF decidiu pela aplicação do efeito ex nunc à decisão que permaneceu da
seguinte forma:
Para aqueles casos cujo termo inicial da prescrição – ou seja, a ausência de depósito do FGTS – ocorra após a data de julgamento,
aplica-se, desde logo, o prazo de cinco anos.
Portanto, não há espaços para maiores discussões a respeito do tema, sendo direito do empregado que teve declarado seu contrato
nulo de ofício, o recebimento, do FGTS do período laborado, respeitada a prescrição quinquenal, além do saldo de salário do mês de
sua rescisão, salvo prova de pagamento, a ser exibida até liquidação de sentença no primeiro grau de jurisdição.
Nesse sentido:
DIREITO ADMINISTRATIVO. COBRANÇA. SERVIDOR MUNICIPAL. REDA. RENOVAÇÕES SUCESSIVAS. IRREGULARIDADE.
FGTS. RECOLHIMENTO. IMPOSIÇÃO. SENTENÇA. REFORMA. IMPERIOSIDADE. I - O Supremo Tribunal Federal, no Recurso
Extraordinário (RE) 765320, em Repercussão Geral reconhecida, reafirmou jurisprudência no sentido de que a nulidade da contratação de servidor público, no regime administrativo, sem concurso, gera, como efeitos jurídicos apenas o pagamento do salário para o
período da prestação do serviço, além do pagamento do FGTS. II - Havendo contratação temporária ou prorrogação excedente às hipóteses legalmente previstas, será nulo o contrato. III – Evidenciada a nulidade do contrato temporário de trabalho, devido é o depósito
do FGTS na conta vinculada do trabalhador, razão da reforma da sentença. RECURSO PROVIDO.
(TJ-BA - APL: 00037549620098050105, Relator: HELOISA PINTO DE FREITAS VIEIRA GRADDI, QUARTA CAMARA CÍVEL, Data
de Publicação: 31/07/2019)
Concernente ao pagamento de férias, décimo terceiro, o servidor, tendo sido contratado temporariamente e de forma irregular, conforme entendimento do STF e STJ, não tem o autor direito ao quanto requerido (férias, 13º e demais verbas), acaso requerido.
Sendo certo que a parte Reclamante não ingressou no serviço público através de certame exigido no art. 37, § 2º da Constituição da
República, nulo é o contrato de trabalho havido entre o Reclamante e o Município
Posto isto, e tudo mais que dos autos consta, EXTINGO O PROCESSO COM RESOLUÇÃO DO MÉRITO, julgando PARCIALMENTE
PROCEDENTE a demanda, nos termos do art. 487, I do Código de Processo Civil.
DECLARO NULOS os contratos celebrados entre o Município de Valença/BA e o autor.
CONDENO a Ré ao pagamento das parcelas a título de indenização de FGTS, sem a multa (CLT), observada a prescrição quinquenal,
referente ao período de trabalho observada a prescrição quinquenal quando da execução.
A incidência de juros de mora, a contar da citação (art. 405 do CC), pelo índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança (art. 1ºF da Lei n. 9.494/97), bem como correção monetária, a contar do vencimento, pelo índice de Preços ao Consumidor Amplo
Especial (IPCA-E), conforme entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal.