TJBA 08/04/2022 -Fl. 6342 -CADERNO 2 - ENTRÂNCIA FINAL -Tribunal de Justiça da Bahia
TJBA - DIÁRIO DA JUSTIÇA ELETRÔNICO - Nº 3.075 - Disponibilização: sexta-feira, 8 de abril de 2022
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“Art. 39. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão, no âmbito de sua competência, regime jurídico único
e planos de carreira para os servidores da administração pública direta, das autarquias e das fundações públicas”.
Cumpre destacar, de início, trata-se de ação em que se discute o direito à percepção de FGTS pela parte autora/servidores públicos. É necessário estabelecer, inicialmente, que a parte autora não possuía cargo efetivo na Autarquia, como se vê dos seus
contracheques, trata-se de contrato “temporário”.
Incontroverso que houve entre as partes contrato de trabalho de serviço temporário. O réu alega que a contratação se deu por
meio de REDA, no entanto, não há qualquer documento que demonstre que houve procedimento simplificado (nomeação e posse), sendo que, em razão do ônus que incumbe ao SAAE – que facilmente poderia juntar prova nesse sentido – presumível que
a contratação se deu sem concurso público.
Isto posto, torna-se incontroverso que a requerente foi contratada à míngua de aprovação em concurso público, para prestar
serviços à municipalidade pelo período alegado na exordial, cumprindo analisar, se esta é ou não irregular.
Pois bem, o art. 37, IX, da Constituição Federal, somente dispensa a realização de concurso público quando as funções a serem
desempenhadas forem afetas a alguma situação transitória e excepcional, devendo o contrato firmado, nesses casos, vigorar
por período determinado.
Outrossim, é vedada a contratação quando as atividades a serem realizadas pelo contratado constituírem serviços ordinários da
Administração Pública ou quando a necessidade passar a ser permanente ou habitual.
No caso em apreço, afigura-se nula a contratação da parte autora, tendo em vista a natureza da função que lhe foi atribuído,
não havendo provas nos autos da necessidade excepcional e transitória da contratação, o que não se amolda às hipóteses de
serviços esporádicos autorizadores de contratação temporária.
Não obstante, em tais situações é devida ao trabalhador a remuneração pela atividade laboral e o depósito do FGTS, consoante
disposto no art. 19-A da Lei nº. 8.036/90 e no enunciado da Súmula 363 do Tribunal Superior do Trabalho, in verbis:
“Art. 19-A. É devido o depósito do FGTS na conta vinculada do trabalhador cujo contrato de trabalho seja declarado nulo nas
hipóteses previstas no art. 37, § 2º, da Constituição Federal, quando mantido o direito ao salário.”
“Súmula 363 TST. A contratação de servidor público, após a CF/1988, sem prévia aprovação em concurso público, encontra óbice
no respectivo art. 37, II e § 2º, somente lhe conferindo ao pagamento da contraprestação pactuada, em relação ao número de
horas trabalhadas, respeitado o valor da hora do salário-mínimo, e dos valores referentes aos depósitos do FGTS.”
O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 596.478/RO, reconheceu o direito ao recolhimento do FGTS aos trabalhadores que tiveram o contrato de trabalho com a administração pública declarado nulo, em função da inobservância da regra
constitucional que estabelece prévia aprovação em concurso público:
RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO ADMINISTRATIVO. CONTRATO NULO. EFEITOS. RECOLHIMENTO DO FGTS.
ARTIGO 19-A DA LEI Nº 8.036/90. CONSTITUCIONALIDADE. 1. É constitucional o art. 19-A da Lei nº 8.036/90, o qual dispõe
ser devido o depósito do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço na conta de trabalhador cujo contrato com a Administração
Pública seja declarado nulo por ausência de prévia aprovação em concurso público, desde que mantido o seu direito ao salário.
2. Mesmo quando reconhecida a nulidade da contratação do empregado público, nos termos do art. 37, § 2º, da Constituição Federal, subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS quando reconhecido ser devido o salário pelos serviços prestados.
3. Recurso extraordinário ao qual se nega provimento. (STF RE 596478, Relator (a): Min. ELLEN GRACIE, Relator (a) p/ Acórdão: Min. DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 13/06/2012, DJe-040 DIVULG 28-02-2013 PUBLIC 01-03-2013 EMENT
VOL02679-01 PP-00068).
AÇÃO DE COBRANÇA DE FGTS – RELAÇÃO LABORAL CONFIRMADA-DESEMPENHO DE FUNÇÃO NÃO CARACTERIZADA COMO DE DIREÇÃO, CHEFIA OU ASSESSORAMENTO – NULIDADE DO CONTRATO – INCIDÊNCIA DA SÚMULA
363TST E ART. 19-A DA LEI 8036/90 DIREITO AO FGTS. PRECRIÇÃO QUINQUENAL – VERBAS SALARIAS INADIMPLIDAS – CÁLCULO COM BASE NA EVOLUÇÃO SALARIAL-APELO IMPROVIDO. - Confirmado que a servidora contratada sem
concurso público exercia função que não se enquadra aos cargos direção, chefia ou assessoramento, não há que se falar em
relação jurídico-estatutária, sendo, nos termos do § 2º do artigo 37 da CF, nulo o contrato, devendo, por conseguinte, incidir a
Súmula 363 do TST, e o art. 19-A da Lei 8036/90, que garantem o direito ao FGTS ao trabalhador. - Devem ser observados o
artigo 7º, inciso XXIX, da Constituição e artigo 11, I, da CLT, segundo os quais prescreve em 05 (cinco) anos o direito à cobrança
dos créditos trabalhistas. - Conforme dispõe o artigo 15 da Lei nº 8.036/90, o cálculo do FGTS deverá ter como base a evolução
salarial do trabalhador. (TJTO AP 0004491-38.2014.827.0000, Rel. Juiz convocado JOÃO RIGO GUIMARÃES, 5ª Turma da 2ª
Câmara Cível, Julgado em 18/03/2015)
A vista disso, forçoso se faz reconhecer que é devido indenização a título de FGTS à parte autora durante o período laborado.
Deve-se mencionar que, modulando o precedente, o STF decidiu pela aplicação do efeito ex nunc à decisão que permaneceu
da seguinte forma:
Para aqueles casos cujo termo inicial da prescrição – ou seja, a ausência de depósito do FGTS – ocorra após a data de julgamento, aplica-se, desde logo, o prazo de cinco anos.
Portanto, não há espaços para maiores discussões a respeito do tema, sendo direito do empregado que teve declarado seu contrato nulo de ofício, o recebimento, do FGTS do período laborado, respeitada a prescrição quinquenal, além do saldo de salário
do mês de sua rescisão, salvo prova de pagamento, a ser exibida até liquidação de sentença no primeiro grau de jurisdição.
Nesse sentido:
DIREITO ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. APELAÇÃO CÍVEL. CONTRATO TEMPORÁRIO. SUCESSIVAS RENOVAÇÕES. NULIDADE. FGTS. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. REPERCUSSÃO GERAL DO STF. - O Supremo Tribunal Federal
reafirmou jurisprudência no sentido de que a nulidade da contratação de servidor público sem concurso, ainda que por tempo
determinado e para atendimento de necessidade excepcional da administração, gera como efeitos jurídicos apenas o direito
ao recebimento de salários durante o período e ao levantamento dos depósitos realizados no Fundo de Garantia do Tempo de
Serviço (FGTS) - A Corte Suprema declarou inconstitucionais os arts. 23, § 5.º, da Lei n.º 8.036/1990 e art. 55, do regulamento
do FGTS aprovado pelo Decreto n.º 99.684/1990, e, assim, considerou que o prazo de prescrição da pretensão de cobrança do
FGTS é de 5 (cinco) anos - Deve ser aplicada a prescrição quinquenal em consonância com a modulação dos efeitos do acórdão