TJSP 25/05/2017 -Fl. 1413 -Caderno 4 - Judicial - 1ª Instância - Interior - Parte III -Tribunal de Justiça de São Paulo
Disponibilização: quinta-feira, 25 de maio de 2017
Diário da Justiça Eletrônico - Caderno Judicial - 1ª Instância - Interior - Parte III
São Paulo, Ano X - Edição 2354
1413
disponível ao consumidor que se conectar à rede. Tanto a geração, como a transmissão e a distribuição são indispensáveis para
a existência de uma rede de energia que viabiliza seu fornecimento a toda a coletividade de consumidores. Sem geração, não
há energia; sem transmissão, não haveria ligação adequada entre os geradores e os grandes centros consumidores; sem
distribuição, não haveria a ramificação adequada dentro dos próprios centros consumidores (cidades), viabilizando a seu
consumo individual.Todas essas estruturas, observe-se, compõem o imenso condutor de corrente elétrica, no qual a energia se
encontra em forma permanentemente disponível. (...)”(Apelação nº 1012038-09.2015.8.26.0032; Relator Vicente de Abreu
Amadei; j. 27/09/2016)Frente a este panorama, a conclusão inarredável é a da legitimidade da inclusão na base de cálculo do
ICMS das tarifas de transmissão (TUST) e distribuição (TUSD) da energia elétrica.Ante o exposto, JULGO IMPROCEDENTE a
ação.Pela sucumbência, arcará o autor com o pagamento das despesas processuais e honorários advocatícios, que fixo em
10% do valor atualizado da causa, ressalvada a gratuidade de justiça.P.R.I. - ADV: DEBORA STIPKOVIC ARAUJO (OAB 127148/
SP), LEANDRO RIVAL DOS SANTOS (OAB 295889/SP)
Processo 1002954-72.2017.8.26.0562 - Procedimento Comum - Complementação de Benefício/Ferroviário - Maria Julia de
Mattos Moreira - - Nadir Helena Soldo Soares da Silva - Fazenda do Estado de São Paulo - Fls.65/66: aguarde-se pelo prazo
suplementar de quinze dias o integral cumprimento do determinado nos autos. - ADV: REGINA QUERCETTI COLERATO (OAB
74017/SP)
Processo 1003023-07.2017.8.26.0562 - Procedimento Comum - Repetição de indébito - Elizabeth Gallo Di Lorenzo - ESTADO
DE SÃO PAULO - Vistos.Oficie-se a concessionária de energia elétrica ao cumprimento da liminar concedida pela Superior
Instância, cuja decisão, por cópia, deverá instruir.Intime-se. - ADV: CÉSAR LUIZ DE LORENZO MARTINS (OAB 202944/SP),
JOSÉ MARCOS MENDES FILHO (OAB 210204/SP)
Processo 1003023-07.2017.8.26.0562 - Procedimento Comum - Repetição de indébito - Elizabeth Gallo Di Lorenzo ESTADO DE SÃO PAULO - Vistos.ELIZABETH GALO DI LORENZO ajuizou ação de Procedimento Comum em face da FAZENDA
PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO alegando, em resumo, que na qualidade de contribuinte de fato do ICMS incidente
sobre a energia elétrica constatou que o réu está exigindo o tributo sobre base de cálculo superior à legal e constitucionalmente
prevista, vez que o tributo não está sendo cobrado tão somente sobre o valor da mercadoria, mas, também, sobre as tarifas de
uso do sistema de transmissão e distribuição de energia elétrica proveniente da rede básica de transmissão, denominadas
TUST/TUSD. Todavia, o fato gerador do imposto só pode ocorrer pela entrega da energia ao consumidor. Objetiva, assim, seja
declarada a ilegalidade da inclusão de qualquer outro custo (TUSD, TUST, encargos, perdas, PIS e COFINS) na base de cálculo
do ICMS, com a consequente condenação da ré à restituição dos valores cobrados a título de ICMS indevidamente,
correspondente às parcelas vencidas e vincendas, acrescido de correção monetária e juros.À fl. 75 foi indeferida a tutela de
urgência.Citada, a Fazenda do Estado de São Paulo contestou a ação arguindo a preliminar de ilegitimidade ativa. No mérito,
aduz que o ICMS deve abarcar toda a operação e incidir sobre o valor respectivo. O fornecimento pressupõe a existência de
transmissão e distribuição e, portanto, a TUSD e TUST se incluem no núcleo da incidência tributária. O ICMS alcança as
operações relativas à energia elétrica, não fazendo qualquer distinção a natureza destas operações. A base de cálculo do
imposto é o valor da operação, e não o custo do consumo de energia isoladamente considerado. Arguiu, ainda, a ausência de
documento indispensável à propositura da ação e prescrição quinquenal.Anota-se réplica.É o relatório.DECIDO.O processo
comporta julgamento no estado, nos termos do art. 355, I, do CPC.Rejeito a preliminar de ilegitimidade ativa. A parte autora é
legitimada para a ação, posto que é a consumidora final da energia elétrica e quem suporta o encargo financeiro do tributo
repassado na conta ou fatura.O Superior Tribunal de Justiça já sedimentou entendimento de que “o consumidor final de energia
elétrica tem legitimidade para propor ação declaratória cumulada com repetição que tenha por escopo afastar a incidência de
ICMS sobre a demanda contratada e não utilizada de energia elétrica” (REsp nº 1.299.303-SC, da relatoria do Ministro César
Asfor Rocha, processado no regime do art. 543-C do CPC, j. 08.08.2012. DJe 14.08.2012).Não há necessidade de instrução da
inicial com os documentos referidos na defesa, sendo presumido o pagamento do tributo na hipótese, posto que inserido em
todas as faturas de consumo de energia elétrica enviadas mês a mês ao contribuinte. Tratando-se de débito repetido de igual
natureza, a apuração do valor pode ser postergada para a liquidação do julgado.Há prescrição apenas das parcelas antecedentes
ao quinquênio anterior ao ajuizamento da ação. Passo ao exame do tema de mérito.Reformulo entendimento anterior, convencida
por entendimento diverso à vista dos mais recentes julgados das Cortes Superiores a respeito do tema.O ICMS caracteriza-se
como tributo incidente sobre operações relativas à circulação de mercadorias. O fato gerador “circulação de mercadoria” do
ICMS se verifica na transferência de titularidade do bem jurídico em questão a outrem. Entendimento anterior era no sentido de
que o fato gerador do tributo é a saída do produto do estabelecimento, sendo devido o imposto somente com a entrega ao seu
destinatário, quando ocorre a efetiva transferência da posse ou propriedade. O efetivo consumo, pelo destinatário final, é
imprescindível para a caracterização do fato gerador do tributo. As etapas de transmissão e distribuição da energia elétrica não
poderiam compor a base de cálculo do ICMS, pois, tratando-se de atividades-meio, não podiam ser tratadas como circulação de
mercadoria.Todavia, ora sob novo enfoque, tem-se que o fornecimento da energia elétrica só se concretiza pela ocorrência
simultânea da transmissão, distribuição e consumo, não permitindo a dissociação das etapas de transmissão e distribuição
desse contexto. Nesse passo, as etapas de transmissão e distribuição configuram atividade inerente ao fornecimento de energia
elétrica, sem as quais o consumo não é possível.A energia elétrica não pode ser equiparada a um bem tradicional que aguarda
transporte em determinado estabelecimento comercial, mas uma transformação físico-química em cadeia que ocorre por toda a
extensão do material condutor. Não existe energia elétrica sem corrente elétrica transmitida por um condutor, de modo que não
se pode conceber o consumo de energia sem um sistema de transmissão e distribuição. São fenômenos quase instantâneos
afetos a toda extensão do material condutor. Portanto, pode-se dizer que os atos de geração, transmissão, distribuição e
consumo de energia são simultâneos e indissociáveis, protraindo-se no tempo em operações que se renovam indistintamente
enquanto perdura a situação de consumo. Em outras palavras, é impossível a decomposição das etapas, eis que a remoção de
um destes elos interrompe imediatamente toda a cadeia de fornecimento da energia. Inexiste, ao contrário do que ocorre com o
transporte de mercadorias físicas, operações de armazenagem e remessa de mercadoria estocada que poderiam sobreviver, ao
menos por certo período, à inativação do centro de produção. A malha energética, por decorrência lógica, é una, e dela
aproveitarão quaisquer consumidores conectados a este enorme sistema. Trata-se de sistema único cuja existência depende do
bom funcionamento de toda estrutura da cadeia produtiva. Assim, é razoável inferir que geradores e distribuidores fazem parte
da mesma rede indistinta de entrega de energia, inexistindo subdivisões de geração, estocagem, transporte e entrega. A
existência do produto final “energia elétrica” está intrinsecamente ligado à existência de corrente elétrica, que por sua vez
depende da existência do sistema de transmissão e distribuição tanto quanto do de geração e consumo. Com base nestas
assertivas, seria incorreto considerar os elos de distribuição e de transmissão de energia como atividades-meio, eis que
inerentes ao próprio fornecimento de energia elétrica. Forçoso, então, concluir pela indissociabilidade destas atividades do ciclo
de fornecimento de energia elétrica. É este o entendimento mais recente esposado pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça no
voto vencedor de lavra do Ministro Gurgel de Faria:”(...) Não trata a etapa de transmissão/distribuição de mera atividade meio,
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