TRF3 08/07/2016 -Fl. 14 -Publicações Judiciais I - Interior SP e MS -Tribunal Regional Federal 3ª Região

Publicações Judiciais I - Interior SP e MS ● 08/07/2016 ● Tribunal Regional Federal 3ª Região

2ª Vara Federal de Bauru (SP)Autos n.º 000.3131-11.2016.403.6108Vistos em análise do pedido de liminar.Trata-se de mandado de segurança, com pedido de liminar, impetrado por BIOENERGIA BARRA Ltda. em
face de suposto ato ilegal do Sr. Delegado da Receita Federal do Brasil em Bauru (SP), pelo qual postula ordem para que seja reconhecido direito líquido e certo de afastar a aplicabilidade do Decreto nº 8.426/2015, o
qual restabeleceu as alíquotas de PIS e COFINS (leis 10.637/02, 10.833/03 e 10.865/04) incidentes sobre receitas financeiras. Aduz, para tanto, que a majoração (ou restabelecimento) de alíquotas e base de cálculo deve
ser perpetrada por intermédio de lei, ante o respeito ao princípio da legalidade estrita vigente na seara tributária. Sucessivamente, requer assegurar direito ao crédito sobre as despesas financeiras em geral, incorridas pelo
impetrante na apuração do montante a pagar a título dos referidos tributos. Informa o impetrante que é pessoa jurídica sujeita ao regime tributário não-cumulativo de PIS e COFINS, o que lhe possibilitaria, nos termos das
Leis 10.637/02 e 10.833/03, a escrituração fiscal dos créditos decorrentes da incidência de tais contribuições sobre as despesas financeiras decorrentes de empréstimos e financiamentos incorridos pela parte autora na
apuração do montante a pagar a título do tributo questionado na lide. Esclarece, desta forma que, tal regramento instituiu o sistema de créditos e débitos para apuração da exação devida.Narra que, em 2004, contudo, a Lei
10.865 acabou por revogar os permissivos legais acima mencionados, delegando ao Poder Executivo a possibilidade de autorizar o desconto de crédito nos percentuais que estabelecer e para os fins referidos no art. 3º das
Leis nos 10.637, de 30 de dezembro de 2002, e 10.833, de 29 de dezembro de 2003, relativamente às despesas financeiras decorrentes de empréstimos e financiamentos, bem como de reduzir e restabelecer os
percentuais de alíquota de PIS e COFINS mencionados na lei.Consta que, por sua vez, os Decretos nºs 5.164/04 e 5.442/05, utilizando-se da prerrogativa legal, reduziram a zero as alíquotas sobre as receitas financeiras,
mas que, em 1º de abril e 19 de maio do ano de 2015, respectivamente, foram editados os Decretos nºs 8.426 e 8.451, os quais, revogando os decretos anteriores, restabeleceram as alíquotas de PIS e COFINS abaixo do
patamar legal geral de 1,65% e 7,6%, para 0,65% e 4%.Segundo o impetrante, entretanto, ao majorar as exações citadas, o Poder Executivo manteve, como tributáveis, parte das receitas financeiras.Sustenta, desse modo,
a ilegalidade/inconstitucionalidade do aumento das contribuições ou, sucessivamente, que possui direito à escrituração dos créditos provenientes de todas as despesas financeiras ou, ao menos, despesas financeiras
relacionadas a empréstimos e financiamentos verificados apara a apuração do montante a pagar a título do tributo questionado na lide.Decido.O mandado de segurança é remédio constitucional (art. 5º, LXIX, CF/88)
destinado à proteção de direito líquido e certo contra ato ilegal ou abusivo perpetrado por autoridade pública ou por quem lhe faça as vezes.Para a concessão da liminar devem concorrer os dois requisitos previstos no
inciso III, do artigo 7.º, da Lei n.º 12.016/09: a relevância dos motivos em que se assenta o pedido da inicial e a possibilidade de ineficácia da medida se concedida apenas ao final do processo.No presente caso, em nosso
entender, não existe fumus boni iuris suficiente para concessão da medida liminar pleiteada, pois, deferindo-se quaisquer dos pedidos sucessivos formulados, do modo como desejado, implicaria, indevidamente: a) a
manutenção da aplicação de alíquota zero, imposta pelo Executivo também de forma ilegal/ inconstitucional; b) ou a retomada de alíquotas mais elevadas do que as requeridas - aquelas genéricas das Leis 10.637/02 e
10.833/03, em prejuízo das impetrantes e de forma extra petita; c) e/ou a conjugação de dispositivos de mais de um diploma legal acerca dos tributos em questão de modo a legislar da forma mais favorável às impetrantes
no que se refere à não-cumulatividade. Com efeito, em sede de cognição superficial, não vejo plausibilidade do direito invocado de ver afastada a incidência integral do Decreto n.º 8.426/15, da maneira como que pleiteada,
porque, em verdade, não há como se reconhecer a ilegalidade do decreto questionado sem reconhecer a inconstitucionalidade da Lei n.º 10.865/2004 que delegou ao Executivo o poder de reduzir e restabelecer alíquotas
dentro de certos limites e, consequentemente, a ilegalidade do Decreto n.º 5.442/05, que, ainda que implicitamente, busca-se repristinar. Vejamos.É senso comum que, no âmbito do Direito Tributário, vige o princípio da
legalidade estrita. Aliás, não é à toa que a Constituição Federal de 1988 traz tópico específico que trata Das Limitações do Poder de Tributar, o qual, logo em seu início, preceitua que sem prejuízo de outras garantias
asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios, dentre outras limitações, exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça.Tal é a força do comando citado que a própria
CF/88 antecipou-se a prever as únicas exceções a esta garantia (art. 153, 1º, e 177, 4º). E, assim sendo, é uníssono o entendimento voltado para a compreensão de ser o rol excepcional taxativo. Portanto, ao que parece, o
aumento do referido rol para abranger a COFINS e o PIS, no regime da não-cumulatividade, violou os artigos 5º, II e 150, I, da CF e o artigo 97, II e IV, do Código Tributário Nacional.Deveras, o 2º do art. 27 da Lei n.º
10.865/2004 aparenta contornos de inconstitucionalidade ao delegar ao Executivo o poder de reduzir e restabelecer os percentuais das alíquotas de PIS e COFINS legalmente impostos pelas Leis n.ºs 10.637/02 e
10.833/03.Assim, sendo esta ordem eivada de vício insanável, também o seriam os Decretos que a ela complementam e já a complementaram, caso do Decreto n.º 5.442/05, revogado pelo combatido Decreto n.º
8.426/15, o qual havia reduzido a zero a alíquota das exações referidas sobre as receitas financeiras.Vê-se, desse modo, que tanto o Decreto n.º 5.442/05, que trazia a alíquota que se busca restaurar, quanto o atual
Decreto n.º 8.426/15 estariam eivados de inconstitucionalidade/ ilegalidade, já que, excedendo os limites das leis relativas ao PIS e à COFINS não-cumulativas, por delegação não prevista na Carta Maior, estariam fixando
elemento da norma tributária impositiva.Ressalte-se que, por interpretação do princípio da legalidade estrita, na seara tributária, não somente a elevação do percentual da alíquota não poderia ser feito por decreto (salvo as
exceções constitucionais), mas como também a sua redução, pois todo tributo, em todos os seus aspectos substanciais, incluindo-se o quantitativo, deve ser disciplinado por diploma legal emanado do Poder Legislativo
(salvo as exceções previstas no próprio texto constitucional). Logo, não há como, na linha desejada pela impetrante, afastar-se a incidência das alíquotas previstas no Decreto n.º 8.426/15 para restabelecer-se a alíquota
zero que existia no Decreto n.º 5.442/05, visto serem ambos inconstitucionais/ ilegais nesse aspecto. Em outras palavras, não cabe deferir à impetrante apenas o que lhes favorece dos diplomas viciados.E mais. Não há
também como revigorar-se a aludida alíquota zero, porque, em nosso entender, não se mostra inconstitucional/ ilegal o art. 3º do Decreto n.º 8.426/15 quanto à revogação do Decreto n.º 5.442/05, já que o Poder Executivo
pode, perfeitamente, por decreto, revogar decreto anteriormente por ele editado. Desse modo, não estando mais no ordenamento jurídico a desejada alíquota zero, afastando-se, por hipótese, a aplicação do Decreto n.º
8.426/15, estar-se-ia direcionando-se pela incidência das alíquotas mais elevadas e genéricas previstas nas Leis 10.637/02 e 10.833/03, o que efetivamente não é o pleito da impetrante.Certamente, acolher a
inconstitucionalidade da Lei 10.865/04 e, consequentemente, impor ao impetrante a alíquota original de 1,65% em relação ao PIS e 7,6% em relação à COFINS, além de ultrapassar os limites impostos pelo pedido inicial,
iria além da vontade do próprio ente tributante, o qual restabeleceu alíquotas de 0,65% e 4%, respectivamente.Por conseguinte, sendo impossível restabelecer a postulada alíquota zero em substituição àquelas impostas pelo
Decreto questionado, não cabe o deferimento do pleito liminar principal, devendo ser mantida, ao menos por ora, a exação mais favorável às impetrantes. Quanto aos pedidos subsidiários, também não assiste razão à
impetrante, pois, segundo jurisprudência consolidada, a não-cumulatividade do PIS e da COFINS difere daquela aplicada aos tributos ICMS e IPI, utilizando técnica que determina o desconto, da base de cálculo, do valor
da contribuição incidente em determinados encargos, sendo que somente é possível tal desconto nos casos expressos previstos no art. 3º das Leis 10.637/02 e 10.833/03. Tal regime não-cumulativo criado por lei ordinária
foi referendado pelo artigo 195, 12, da Carta Magna, introduzido pela EC nº 42/03, que passou a conferir à lei a competência para definir os setores de atividade econômica para os quais o PIS e a COFINS passam a ser
não-cumulativos.Logo, cabe ao legislador ordinário definir as hipóteses de não-cumulatividade do PIS e da COFINS, bem como delimitar quais os créditos que podem ser abatidos na etapa seguinte da cadeia de
produção-distribuição-consumo ou aproveitados para fins de restituição ou compensação. Com efeito, somente pode haver abatimento ou aproveitamento nas hipóteses expressas em que a lei autoriza o creditamento, pois,
no caso do PIS e da COFINS, a não-cumulatividade deve ser exercida nos termos da lei e não de forma absoluta, conforme se extrai do art. 195, 12, da Constituição Federal. No caso, por ser critério do legislador e não
regra absoluta de paralelismo (entre receitas e despesas financeiras), não há como considerar inconstitucional a Lei n.º 10.865/04 no que se refere à revogação/alteração das Leis 10.637/02 e 10.866/03 para excluir as
despesas financeiras dos encargos hábeis a gerar desconto na base de cálculos dessas contribuições. Do mesmo modo, não há como se exigir que o decreto aqui combatido previsse o desconto desejado.Nesse sentido, a
jurisprudência, inclusive sobre revogações operadas pela Lei 10.865/04, entre as quais aquela aqui em comento:CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. ART. 195, 12, CF. NÃOCUMULATIVIDADE. LEIS N. 10.637/02, 10.833/03. DISCRICIONARIEDADE DO LEGISLADOR. CREDITAMENTO DE VALORES DESPENDIDOS COM FRTETE INTERNACIONAL, DESPESAS DE
ARMAZENAMENTO E SERVIÇOS DE CAPATAZIA. IMPOSSIBILIDADE. 1. Pela nova sistemática prevista pelas Leis nºs 10.637/02 e 10.833/03, o legislador ordinário estabeleceu o regime da não cumulatividade
das contribuições ao PIS e à Cofins, em concretização ao 12, do art. 195, da Constituição Federal, inserido pela Emenda Constitucional nº 42/03, permitindo, como medida de compensação, créditos concedidos para o
abatimento das bases de cálculo. 2. O sistema de não-cumulatividade do PIS e da COFINS difere daquele aplicado aos tributos indiretos (ICMS e IPI). Para estes, a não-cumulatividade se traduz em um crédito,
correspondente ao imposto devido pela entrada de mercadorias ou insumos no estabelecimento, a ser compensado com débitos do próprio imposto, quando da saída das mercadorias ou produtos, evitando-se, a
denominada tributação em cascata. Por sua vez, a não-cumulatividade das contribuições sociais utiliza técnica que determina o desconto da contribuição de determinados encargos, tais como energia elétrica e aluguéis de
prédios, máquinas e equipamentos. 3. Especificamente em seu artigo 3º, as Leis nºs 10.637/02 e 10.833/03 elencam taxativamente os casos nos quais é cabível o desconto para fins de apuração das bases de cálculo das
contribuições. 4. O disposto nas Leis nºs 10.637/2002 e 10.833/2003 não pode ser interpretado extensivamente para assegurar à impetrante o creditamento pretendido, visto que as hipóteses de exclusão do crédito
tributário devem ser interpretadas literalmente e restritivamente, não comportando exegese extensiva, à luz do art. 111, I, do CTN. 5. Também sem vícios as regras insertas nas Instruções Normativas SRF nºs 247/02 e
404/04, porquanto em consonância com o comando dos referidos diplomas legais, não havendo direito ao creditamento sem qualquer limitação para abranger qualquer outro bem ou serviço que não seja diretamente
utilizado na fabricação dos produtos destinados à venda ou à prestação dos serviços. 6. Não é o caso de se elastecer o conceito de insumo a ponto de entendê-lo como todo e qualquer custo ou despesa necessária à
atividade da empresa, nos termos da legislação do IRPJ, como já decidiu a 2ª Câmara da 2ª Turma do CARF no Processo nº 11020.001952/2006-22. Ressalte-se que a legislação do PIS e da Cofins usou a expressão
insumo, e não despesa ou custo dedutível, como refere a legislação do Imposto de Renda, não se podendo aplicar, por analogia, os conceitos desta última (CTN, art. 108). 7. Apelação improvida. (TRF3 - AMS APELAÇÃO CÍVEL - 353610 - 00066320220134036100 - Relator(a): DESEMBARGADORA FEDERAL CONSUELO YOSHIDA - SEXTA TURMA - e-DJF3 Judicial 1 DATA:20/03/2015)CONSTITUCIONAL
E TRIBUTÁRIO. AGRAVO LEGAL. ART. 557, 1º, DO CPC. . MANDADO DE SEGURANÇA. PIS/COFINS. NÃO-CUMULATIVIDADE. RESTRIÇÕES INFRACONSTITUCIONAIS AO
APROVEITAMENTO DE CRÉDITOS. LEIS 10.637/02 e 10.833/03. ART. 31 DA LEI 10.865/04. POSSIBILIDADE. AGRAVO DESPROVIDO. 1. A decisão agravada foi prolatada a teor do disposto no artigo
557, 1º do Código de Processo Civil, bem como em conformidade com a legislação aplicável à espécie e amparado em súmula ou jurisprudência dominante do Tribunal ou dos Tribunais Superiores. 2. Ao passo que, para
as hipóteses de IPI e ICMS, o legislador constituinte deixou traçados, fixando os limites objetivos de sua ocorrência, os critérios para que se implementasse a não-cumulatividade, dadas as características desses tributos,
para o PIS e COFINS a lei é que deve se incumbir dessa tarefa. Assim, o direito de desconto de créditos apurados na forma autorizada pelas Leis nºs. 10.637/02 e 10.833/03, constituindo-se verdadeiro benefício fiscal,
não encontra óbice a que seja modificado ou revogado também por lei, como efetivamente ocorreu na hipótese, com a superveniência da Lei nº 10.865/04, relativamente ao crédito das contribuições ao PIS e COFINS
sobre a depreciação de bens integrantes do ativo imobilizado da empresa adquiridos até 30/04/2004. Precedentes. 3. O agravante não trouxe nenhum elemento capaz de ensejar a reforma do decisum, limitando-se à mera
reiteração do quanto já expedido nos autos, sendo certo que não aduziu qualquer argumento apto a modificar o entendimento esposado na decisão ora agravada. 4. Agravo desprovido. (TRF3 - AMS - APELAÇÃO
CÍVEL - 346019 - 00140659120124036100 - Relator(a): JUIZ CONVOCADO CARLOS DELGADO - TERCEIRA TURMA - e-DJF3 Judicial 1 DATA:05/03/2015) PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. PIS E
COFINS. REGIME DA NÃO-CUMULATIVIDADE. DESPESAS DE FRETE RELACIONADAS À TRANSFERÊNCIA INTERNA DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DA EMPRESA.
CREDITAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. 1. Constata-se que pela nova sistemática prevista pelas Leis nºs 10.637/02 e 10.833/03, foi estabelecido o regime da não-cumulatividade das contribuições ao PIS e à
COFINS, em observância ao disposto no parágrafo 12, do artigo 195, da Constituição Federal, inserido pela Emenda Constitucional nº 42/03, permitindo, como medida de compensação, créditos concedidos para o
abatimento das bases de cálculo. 2. O sistema de não-cumulatividade do PIS e da COFINS difere daquele aplicado aos tributos indiretos (ICMS e IPI). Para estes, a não-cumulatividade se traduz em um crédito,
correspondente ao imposto devido pela entrada de mercadorias ou insumos no estabelecimento, a ser compensado com débitos do próprio imposto, quando da saída das mercadorias ou produtos, evitando-se, a
denominada tributação em cascata.3. A não-cumulatividade das contribuições sociais utiliza técnica que determina o desconto da contribuição de determinados encargos, tais como energia elétrica e aluguéis de prédios,
máquinas e equipamentos. 4. As Leis nºs 10.637/02 e 10.833/03 elencam taxativamente os casos nos quais é cabível o desconto para fins de apuração das bases de cálculo das contribuições. 6. Somente os créditos
previstos no rol do art. 3º das Leis nºs 10.637/02 e 10.833/03 são passíveis de ser descontados para a apuração das bases de cálculo das contribuições. 7. Não cabe ao Poder Judiciário ampliar ou limitar esse rol sob pena
de ofensa ao princípio da separação dos poderes, tendo em vista que o legislador decidiu restringir o benefício a certos créditos. 8. Constata-se que o frete entre estabelecimentos da mesma empresa não está expressamente
previsto como passível de creditamento quanto ao PIS e àCOFINS. 9. O preconizado nas Leis nºs 10.637/2002 e 10.833/2003 não pode ser interpretado extensivamente para assegurar à impetrante o creditamento
pretendido, visto que as hipóteses de exclusão do crédito tributário devem ser interpretadas literalmente e restritivamente, não comportando exegese extensiva, à luz do artigo 111, I, do Código Tributário Nacional. 10.
Dessa forma, por mais relevante que sejam tais custos ou despesas para o êxito da comercialização dos produtos pela apelante, não podem ser considerados insumos da atividade comercial por ela desenvolvida. 11. O E.
Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento de que as despesas de frete somente geram crédito quando relacionadas à operação de venda, em que o transporte de mercadorias tenha como destinatário o consumidor
final, não abrangendo, portanto, a hipótese de transferência de mercadorias entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica (Segunda Turma, REsp 1147902, Rel. Min. Herman Benjamin, j. 18/03/2010, DJe 06/04/2010).
12. Recurso improvido.(TRF 3 - AMS - APELAÇÃO CÍVEL - 327405 - 00269963420094036100 - Relator(a): DESEMBARGADOR FEDERAL JOHONSOM DI SALVO - SEXTA TURMA - e-DJF3 Judicial 1
DATA:19/09/2014)PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. SISTEMÁTICA NÃO CUMULATIVA DO PIS E DA COFINS. ARTIGOS 3º, 3º, II, DA LEI 10.637/02 E DA LEI 10.833/03. DESPESAS
FINANCEIRAS. ARTS. 3º, V, DAS LEIS 10.637/2002 E 10.833/2003. RESTRIÇÕES AO APROVEITAMENTO DE CRÉDITOS. ARTS. 21 E 37 DA LEI 10.865/04. INCONSTITUCIONALIDADE. NÃO
OCORRÊNCIA. OBRIGATORIEDADE DE OBSERVÂNCIA DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. ACÓRDÃO COM FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL. IMPOSSIBILIDADE DE APRECIAÇÃO
PELO STJ. COMPETÊNCIA DO STF. 1. O tribunal a quo consignou que os arts. 21 e 37 da Lei 10.865/04, que alteraram o inciso V do art. 3º das Leis 10.637/02 e 10.833/03, excluindo a possibilidade da apuração
dos créditos calculados com base nas receitas financeiras decorrentes de empréstimos e financiamentos, não padecem de inconstitucionalidade por ofensa ao direito adquirido ou à segurança jurídica. No entanto, por
implicar tal alteração aumento da base de cálculo das contribuições, deverão sujeitar-se ao princípio da anterioridade nonagesimal. 2. A fundamentação do acórdão recorrido tem por objeto o exame da legislação federal
sob o enfoque de sua conformidade constitucional. Presente a fundamentação eminentemente constitucional no ponto, afasta-se a possibilidade de revisão pelo Superior Tribunal de Justiça.3. Agravo Regimental não provido.
(STJ - AGRESP - AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL - 1469398 - 201401767186 - Relator(a): HERMAN BENJAMIN - SEGUNDA TURMA - DJE DATA:28/11/2014).Diante do exposto,
indefiro a medida liminar pleiteada.Notifique-se a autoridade impetrada para, em 10 (dez) dias, prestar as devidas informações.Dê-se ciência do feito ao órgão de representação judicial da pessoa jurídica interessada (art.
7º, I e II, da Lei n.º 12.016/09).Após, ao MPF e, em seguida, à conclusão para sentença.Bauru, 04 de julho de 2016.Maria Catarina de Souza Martins Fazzio Juíza Federal Substituta
OPCAO DE NACIONALIDADE
0002910-28.2016.403.6108 - LEANDRO KAZUO KAWAKAMI NAGAMINE(SP123887 - CARMEN LUCIA CAMPOI PADILHA) X UNIAO FEDERAL

DIÁRIO ELETRÔNICO DA JUSTIÇA FEDERAL DA 3ª REGIÃO

Data de Divulgação: 08/07/2016

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