TRF3 07/06/2018 -Fl. 1025 -Publicações Judiciais I - Interior SP e MS -Tribunal Regional Federal 3ª Região
sua natureza indenizatória.2.2.2. Terço Constitucional de FériasO C. Superior Tribunal de Justiça, adotando o entendimento perfilhado pelo c. Supremo Tribunal Federal, avançou, por meio de Recurso Especial
Representativo de Controvérsia, nos termos do artigo 543-C do CPC, no sentido de que o terço constitucional de férias e, por via de consequência seus consectários, têm natureza indenizatória. Confira-se:PROCESSUAL
CIVIL. RECURSOS ESPECIAIS. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA A CARGO DA EMPRESA. REGIME GERAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL. DISCUSSÃO A RESPEITO DA
INCIDÊNCIA OU NÃO SOBRE AS SEGUINTES VERBAS: TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS; SALÁRIO MATERNIDADE; SALÁRIO PATERNIDADE; AVISO PRÉVIO INDENIZADO;
IMPORTÂNCIA PAGA NOS QUINZE DIAS QUE ANTECEDEM O AUXÍLIO-DOENÇA. (...) 1.2 Terço constitucional de férias. No que se refere ao adicional de férias relativo às férias indenizadas, a não incidência
de contribuição previdenciária decorre de expressa previsão legal (art. 28, 9º, d, da Lei 8.212/91 - redação dada pela Lei 9.528/97). Em relação ao adicional de férias concernente às férias gozadas, tal importância possui
natureza indenizatória/compensatória, e não constitui ganho habitual do empregado, razão pela qual sobre ela não é possível a incidência de contribuição previdenciária (a cargo da empresa). A Primeira Seção/STJ, no
julgamento do AgRg nos EREsp 957.719/SC (Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, DJe de 16.11.2010), ratificando entendimento das Turmas de Direito Público deste Tribunal, adotou a seguinte orientação: Jurisprudência das
Turmas que compõem a Primeira Seção desta Corte consolidada no sentido de afastar a contribuição previdenciária do terço de férias também de empregados celetistas contratados por empresas privadas. (...) Recurso
especial da Fazenda Nacional não provido. Acórdão sujeito ao regime previsto no art. 543-C do CPC, c/c a Resolução 8/2008 - Presidência/STJ.(STJ, Primeira Seção, REsp nº 1.230.957/RS, Rel. Min. Mauro Campbell
Marques, j. 26/02/2014, DJ. 18/03/2014)(grifos nossos)Assim, sobre o terço constitucional de férias não incide a contribuição previdenciária, tendo em vista a sua natureza indenizatória.2.2.3. Auxílio-Doença (nos quinze
dias iniciais de afastamento)Segundo a interpretação dada à questão pela Primeira Seção do C. Superior Tribunal de Justiça, órgão de cúpula na exegese da legislação infraconstitucional, por meio de Recurso Especial
Representativo de Controvérsia, nos termos do artigo 543-C do CPC, ficou assentado que o auxílio-doença não possui natureza remuneratória. PROCESSUAL CIVIL. RECURSOS ESPECIAIS. TRIBUTÁRIO.
CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA A CARGO DA EMPRESA. REGIME GERAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL. DISCUSSÃO A RESPEITO DA INCIDÊNCIA OU NÃO SOBRE AS SEGUINTES
VERBAS: TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS; SALÁRIO MATERNIDADE; SALÁRIO PATERNIDADE; AVISO PRÉVIO INDENIZADO; IMPORTÂNCIA PAGA NOS QUINZE DIAS QUE
ANTECEDEM O AUXÍLIO-DOENÇA. (...) 2.3 Importância paga nos quinze dias que antecedem o auxílio-doença. No que se refere ao segurado empregado, durante os primeiros quinze dias consecutivos ao do
afastamento da atividade por motivo de doença, incumbe ao empregador efetuar o pagamento do seu salário integral (art. 60, 3º, da Lei 8.213/91 com redação dada pela Lei 9.876/99). Não obstante nesse período haja o
pagamento efetuado pelo empregador, a importância paga não é destinada a retribuir o trabalho, sobretudo porque no intervalo dos quinze dias consecutivos ocorre a interrupção do contrato de trabalho, ou seja, nenhum
serviço é prestado pelo empregado. Nesse contexto, a orientação das Turmas que integram a Primeira Seção/STJ firmou-se no sentido de que sobre a importância paga pelo empregador ao empregado durante os primeiros
quinze dias de afastamento por motivo de doença não incide a contribuição previdenciária, por não se enquadrar na hipótese de incidência da exação, que exige verba de natureza remuneratória. Nesse sentido: AgRg no
REsp 1.100.424/PR, 2ª Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe 18.3.2010; AgRg no REsp 1074103/SP, 2ª Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJe 16.4.2009; AgRg no REsp 957.719/SC, 1ª Turma, Rel. Min. Luiz Fux,
DJe 2.12.2009; REsp 836.531/SC, 1ª Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 17.8.2006. (...) Recurso especial da Fazenda Nacional não provido. Acórdão sujeito ao regime previsto no art. 543-C do CPC, c/c a
Resolução 8/2008 - Presidência/STJ.(STJ, Primeira Seção, REsp nº 1.230.957/RS, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, j. 26/02/2014, DJ. 18/03/2014) (grifos nossos)Portanto, nessas linhas de entendimento,
reconhecida a natureza indenizatória do aviso prévio indenizado, do terço constitucional de férias, das férias proporcionais indenizadas e da primeira quinzena de auxílio-doença previdenciário, deve ser afastada a incidência
da contribuição previdenciária sobre essas verbas.Assinalo que o acolhimento parcial dos embargos para o fim de expungir as parcelas inexigíveis do montante tributário exequendo não implica a desconstituição da correlata
certidão de dívida ativa, pois simples cálculos aritméticos permitem distinguir o que é crédito tributário líquido, certo e exigível do que configura excesso de execução insuscetível de cobrança judicial.Na esteira do que
decidido pelo Superior Tribunal de Justiça nos autos do Recurso Especial nº 1.115.501/SP sob a sistemática dos recursos repetitivos, o prosseguimento da execução fiscal (pelo valor remanescente daquele constante do
lançamento tributário ou do ato de formalização do contribuinte fundado em legislação posteriormente declarada inconstitucional em sede de controle difuso) revela-se forçoso em face da suficiência da liquidação do título
executivo, consubstanciado na sentença proferida nos embargos à execução, que reconheceu o excesso cobrado pelo Fisco, sobressaindo a higidez do ato de constituição do crédito tributário, o que, a fortiori, dispensa a
emenda ou substituição da certidão de dívida ativa (Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Seção, julgado em 10/11/2010, DJe 30/11/2010).Caberá à embargada expungir o excesso de execução identificado, providenciar as
anotações cabíveis no Sistema da Dívida Ativa - SIDA e, finalmente, apresentar memória de cálculo dos valores efetivamente devidos, facultando-lhe a substituição da certidão de dívida ativa.2.2.4. Ilegalidade dos juros de
moraA parte executada, ora embargante, alega que os juros incluídos nas certidões de dívida ativa nºs 37.071.840-2, 37.071.841-0 e 37.071.842-9 são indevidos.No entanto, a questão versada já se encontra pacificada
pelo Superior Tribunal de Justiça, órgão encarregado de interpretar e uniformizar a aplicação da legislação federal. No que se referem aos juros, é mister ressaltar que o art. 26 do Decreto-Lei nº 7.661/45, previa apenas
que são inexigíveis juros da massa, quando o ativo apurado não bastar para o pagamento do principal. No mesmo sentido, é a redação do artigo 124 da Lei nº 11.101/05. Eis os dispositivos, in verbis: Art. 26. Contra a
massa não correm juros, ainda que estipulados forem, se o ativo apurado não bastar para o pagamento do principal.(...)Art. 124. Contra a massa falida não são exigíveis juros vencidos após a decretação da falência,
previstos em lei ou em contrato, se o ativo apurado não bastar para o pagamento dos credores subordinados.Parágrafo único. Excetuam-se desta disposição os juros das debêntures e dos créditos com garantia real, mas
por eles responde, exclusivamente, o produto dos bens que constituem a garantia.Assim, a jurisprudência entende que são os mesmos devidos, indubitavelmente, até a data da quebra e, após tal data, permanecem sendo
cobrados, salvo quando o ativo apurado for insuficiente para o pagamento do principal.No caso dos autos, verifica-se que a parte embargante não comprovou que o ativo da massa não suporte o pagamento dos juros
legais, não tendo sequer trazido aos autos qualquer alegação neste sentido. Deve-se registrar, ainda, a possibilidade de ocorrência de eventuais arrecadações posteriores, de sorte a se aumentar o valor do ativo. Portanto,
somente quando da realização do ativo, é que se deverá, se for o caso, promover eventual decote dos juros cobrados, caso efetivamente constatado que o valor da arrecadação não suporte tal cobrança.A respeito, cita-se
o seguinte julgado do E. TRF da 1ª Região (destacou-se): PROCESSO CIVIL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. ART. 174 DO CTN. PRESCRIÇÃO. TRANSCURSO DE MAIS DE CINCO ANOS ENTRE
A DATA DA CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO E A DATA DA CITAÇÃO. 1. De acordo com a jurisprudência pacífica do STJ, em relação aos tributos sujeitos a lançamento por
homologação, o prazo prescricional previsto no art. 174 do CTN, começa a correr após decorridos cinco anos para a homologação pela Fazenda Nacional. 2. A confissão espontânea do débito interrompe o prazo de
prescrição (art. 174, parágrafo único, IV, do CTN), e o prazo recomeça a correr no dia em que o devedor deixa de cumprir o acordo, na forma da Súmula 248/TFR. 3. A Certidão de Dívida Ativa goza de presunção de
certeza e liquidez do débito, que só pode ser afastada por prova inequívoca a cargo do devedor (art. 3º da Lei n. 6.830/80). 4. A embargante, in casu, não se desincumbiu do ônus da prova quanto à ocorrência da
prescrição. 5. A multa moratória não é aplicada contra a massa falida, a teor da Súmula 535/STF. 6. Os juros de mora são devidos até a data da decretação da falência e, após, ficam condicionados à suficiência do ativo,
inclusive os correspondentes à taxa SELIC. Precedentes do STJ. 7. A correção monetária, no entanto, tendo em vista que nada acresce ao valor do débito, é devida pela massa falida até a data do pagamento, na forma do
Decreto-lei nº 858/69. 8. Remessa oficial provida. (TRF 1ª REGIÃO, REO - REMESSA EX-OFFICIO - 200401990157183, Rel. Des. ANTÔNIO EZEQUIEL DA SILVA, D.J. 06/09/2007) No mesmo sentido é a
Jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de Justiça: TRIBUTÁRIO - EXECUÇÃO FISCAL - ICMS - MASSA FALIDA - MULTA FISCAL - ISENÇÃO - JUROS DE MORA POSTERIORES À QUEBRA INCIDÊNCIA CONDICIONADA À SUFICIÊNCIA DO ATIVO 1. O STJ tem decidido que, apesar de o crédito tributário não estar sujeito à habilitação em falência, nos termos dos arts. 187 do CTN e 5º da LEF, a
multa moratória, por constituir pena administrativa, não incide no processo falimentar (EREsp 491.089/PR). 2. No que pertine aos juros de mora, a jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que são exigíveis até a
decretação da quebra e, após esta, ficam condicionados à suficiência do ativo da massa. 3. Recurso especial não provido. (STJ, RESP - RECURSO ESPECIAL - 974224, Rel(a). Min. ELIANA CALMON, D.J.
07/10/2008). EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. TRIBUTÁRIO. RESTITUIÇÃO DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. MASSA FALIDA. JUROS DE MORA. INCIDÊNCIA ANTES DA DECRETAÇÃO
DA QUEBRA E APÓS CONDICIONADA À SUFICIÊNCIA DE ATIVOS. PRECEDENTES. EMBARGOS PROVIDOS. 1. Em se tratando de empresa cuja falência foi decretada, impõe-se a diferenciação entre as
seguintes situações: (a) antes da decretação da falência, são devidos os juros de mora, independentemente da existência de ativo suficiente para pagamento do principal, sendo viável, portanto, a aplicação da taxa SELIC,
que se perfaz em índice de correção monetária e juros e (b) após a decretação da falência, a incidência da referida taxa fica condicionada à suficiência do ativo para pagamento do principal. (REsp 798.136/RS, Rel.
Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA TURMA, julgado em 06.12.2005, DJ 19.12.2005 p. 292) 2. Embargos de divergência providos. (STJ, ERESP - EMBARGOS DE DIVERGENCIA NO RECURSO
ESPECIAL - 631658, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, D.J. 09/09/2008)2.2.5. Ilegalidade da multa moratória Em relação à multa moratória, no âmbito da PGFN, com fundamento na Nota
PGFN/PGA/722/2006, foi emitido o Ato Declaratório nº 10, de 07/11/2006, que autoriza a não apresentação de contestação, a não interposição de recursos e a desistência dos já interpostos, desde que inexista outro
fundamento relevante, nas ações judiciais que visem obter a declaração de que não incide multa fiscal, de qualquer natureza, nas falências submetidas ao regime do Decreto-lei nº 7.661, de 21 de junho de 1945, e nas
liquidações extrajudiciais de instituições financeiras, submetidas ao regime da Lei nº 6.024, de 13 de março de 1974. Dispõe a Súmula nº 13 da Advocacia-Geral da União:A multa fiscal moratória, por constituir pena
administrativa, não se inclui no crédito habilitado em falência regida pela legislação anterior à Lei nº 11.101, de 9 de fevereiro de 2005. REFERÊNCIAS: Legislação: Lei nº 11.101, de 9.2.2005 (art. 83, VII, e 192), e
Decreto nº 6.042, de 12.2.2007 (altera o art. 239, 9º, do Decreto nº 3.048, de 6.5.1999). Jurisprudência: Supremo Tribunal Federal: Súmula N 565. Superior Tribunal de Justiça: EREsp 208.107/PR (Primeira Seção);
REsp 255.678/SP e 312.534/RS e AGREsp 422.760/PR (Primeira Turma); REsp 235.396/SC e 315.912/RS e AGA 347.496/RS (Segunda Turma).(*) Redação alterada pelo Ato de 06 de fevereiro de 2007. No caso
dos autos, a falência da executada, ora embargante, foi decretada em 26/10/2006 (fl. 34), com fundamento no artigo 161 do Decreto-lei nº 7.661, de 21 de junho de 1945, razão pela qual incide a citada súmula da
Advocacia-Geral da União.No entanto, considerando que a embargante requereu apenas a redução do percentual de 40% para 20%, não pode ser totalmente excluído, sob pena de violação aos artigos 140, 490 e 492 do
CPC.Sendo assim, acolho o pedido de redução do percentual de 40% para 20% referente à multa moratória.3. DISPOSITIVOAnte o exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE O PEDIDO DEDUZIDO
NESTES EMBARGOS, com resolução de mérito, nos termos do art. 487, I, do Código de Processo Civil de 2015, para reconhecer a inexigibilidade da contribuição previdenciária sobre as verbas pagas a título de aviso
prévio indenizado, terço constitucional de férias e primeira quinzena do auxílio-doença, bem como reduzir o percentual da multa moratória para 20% (vinte por cento), mantida, quando ao mais, a cobrança judicial.O
acolhimento parcial dos presentes embargos à execução fiscal não implica a desconstituição das Certidões de Dívida Ativa 37.071.840-2, 37.071.841-0 e 37.071.842-9, pois simples cálculos aritméticos permitem distinguir
o que é crédito tributário líquido, certo e exigível do que configura excesso de execução insuscetível de cobrança judicial.Preclusa a via impugnativa da decisão e operada a coisa julgada material, caberá à embargada
expungir o excesso de execução identificado, providenciar as anotações cabíveis no Sistema da Dívida Ativa - SIDA e, finalmente, apresentar memória de cálculo dos valores efetivamente devidos, facultando-lhe a
substituição da certidão de dívida ativa. Por consequência da sucumbência recíproca, condeno a embargada ao pagamento de honorários advocatícios que fixo no percentual mínimo do 3º do art. 85 do CPC, de acordo
com o inciso correspondente ao montante do débito excluído judicialmente, observando-se, ainda, seu 5º, por ocasião da apuração do montante a ser pago.Sem condenação da embargante em honorários advocatícios, que,
em execuções fiscais de autoria da Fazenda Nacional, são substituídos pelo encargo de 20% do Decreto-lei nº 1.025/1969 (Súmula 168 do extinto Tribunal Federal de Recursos, reafirmada pelo Superior Tribunal de
Justiça por ocasião do julgamento do recurso especial nº 1.143.320, submetido ao rito do art. 543-C do Código de Processo Civil de 1973 - rito dos recursos repetitivos).Feito isento de custas, nos termos do art. 7º da Lei
nº 9.289/1996.Defiro os benefícios da justiça gratuita à embargante. Anote-se.Extraia-se cópia desta sentença para ulterior juntada aos autos da execução fiscal nº 0001463-98.2014.4.03.6132, certificando-se a ocorrência
nestes autos.Sentença sujeita ao reexame necessário, na forma do art. 496, caput, do CPC.Publique-se. Registre-se. Intimem-se.
EMBARGOS A EXECUCAO FISCAL
0000528-87.2016.403.6132 (DISTRIBUÍDO POR DEPENDÊNCIA AO PROCESSO 0002651-63.2013.403.6132 () ) - NOVIT INDUSTRIA BRASILEIRA DE TAPETES E CARPETES LTDA - MASSA
FALIDA X ORLANDO GERALDO PAMPADO(SP165786 - PAULO SERGIO DE OLIVEIRA E SP161119 - MATHEUS RICARDO JACON MATIAS E SP240839 - LIVIA FRANCINE MAION E SP292684
- ALISSON RAFAEL FORTI QUESSADA E SP147410 - EMERSON DE HYPOLITO) X FAZENDA NACIONAL
1. RELATÓRIOTrata-se de embargos opostos por NOVIT INDÚSTRIA BRASILEIRA DE TAPETES E CARPETES LTDA (MASSA FALIDA) à execução fiscal nº 0002651-63.2013.4.03.6132, promovida pela
UNIÃO (Fazenda Nacional), visando à satisfação de crédito tributário representado pelas certidões de dívida ativa nºs 36.350.296-3 e 36.350.297-1, alusivas a contribuições sociais sobre a folha de salários. A embargante
sustentou a não incidência de contribuição previdenciária patronal sobre verbas de aviso prévio indenizado, terço constitucional de férias e primeira quinzena do auxílio-doença previdenciário. Requereu também o
reconhecimento de ilegalidade e/ou inconstitucionalidade da multa moratória de 40%, bem como a exclusão de juros de mora após o decreto de quebra, nos termos do artigo 124 da Lei nº 11.101/05. Requereu, ao final, a
revisão da base de cálculo das contribuições sociais sobre a folha de salários, a fim de que se excluam as verbas de natureza indenizatória, a redução da multa moratória para 20% e, por fim, a exclusão dos juros de mora
após a quebra.A petição inicial dos embargos veio acompanhada de procuração e documentos (fls. 29/145).Os embargos foram recebidos com efeito suspensivo (fl. 147).Citada, a embargada impugnou de forma
especificada todos os pontos deduzidos na peça vestibular, sustentando, para tanto, a constitucionalidade e a legalidade da incidência da contribuição previdenciária sobre as verbas em discussão, porque de natureza
remuneratória, bem como asseverando a legalidade tanto da multa moratória no patamar de 40% quanto da cobrança de juros de mora (fls. 150-164).Vieram os autos conclusos para sentença.2.
FUNDAMENTAÇÃOTendo em vista que a questão de mérito é unicamente de direito, sendo dispensável a produção de qualquer espécie de prova, passo ao julgamento antecipado da lide, na forma do parágrafo único
do artigo 17 da Lei de Execução Fiscal c.c. o artigo 920, inciso II, do Código de Processo Civil. 2.1. MéritoA questão consiste em definir a natureza indenizatória ou não da verba percebida pelo trabalhador, ou seja, se
integra o salário de contribuição ou não, é preciso verificar se consiste na reparação de um dano sofrido pelo empregado, em ressarcimento de gastos envidados no desempenho de suas funções ou no pagamento em vista
da supressão de algum direito que poderia ter sido usufruído e não o foi, vale dizer, se se trata de medida compensatória pela impossibilidade de fruição de um direito reconhecido ao seu titular.Em outras palavras, é preciso
analisar se a verba possui natureza salarial e, portanto, deve sofrer a incidência de contribuição previdenciária, ou indenizatória. Assim, passo a analisar cada verba integrante do pedido.2.2.1. Aviso Prévio IndenizadoÉ
consabido que o aviso prévio pode ser trabalhado ou não. Nessa linha de entendimento, se não houve labor por parte do empregado, o valor que lhe será pago tem nítido caráter indenizatório e, consectariamente, será
indene à tributação da contribuição previdenciária, uma vez que não se tratando de pré-aviso laborado, mas somente indenizado, não há como insistir-se em sua natureza salarial. A parcela deixou de ser adimplida por meio
de labor, não recebendo a contraprestação inerente a este, o salário. Nesse caso, sua natureza indenizatória inequivocamente desponta, uma vez que se trata de ressarcimento de parcela trabalhista não adimplida mediante a
equação trabalho/salário .Assim, por ser rubrica indenizatória, o aviso prévio indenizado, não é tangível à tributação, nos termos do o 9º do art. 28 da Lei n. 8.212/91. Ademais, o próprio Regulamento da Previdência Social
DIÁRIO ELETRÔNICO DA JUSTIÇA FEDERAL DA 3ª REGIÃO
Data de Divulgação: 07/06/2018
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